质言之,有没有特定的、非比较法学莫属的研究对象及什么样的研究对象,直接决定着比较法学能否作为一个独立的学科以及一个什么样的学科。

质言之,当事人监督是在诉讼过程中,发生在诉讼程序内的监督。现代法治社会中,理想的法治状态应当是公民权利为国家权力所尊重、所保护、所救助,权利成为权力的本原、界限和目的。

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当事人诉权具体体现为当事人的诉讼权利,而当事人所享有的诉讼权利又是多种多样的。(三)何以平衡诉权与审判权? 当事人监督充分体现了诉权与审判权的相互制约关系。一个司法权威离不开四个方面的要素,即权能的给付、独立性、专业性和公正性。因而,外部监督,都应当是在具体个案诉讼程序以外,对法院和法官所实施的监督。二、当事人监督的特征 (一)当事人--监督的主体 当事人监督的主体是诉讼和执行案件的当事人。

但对于实现司法公正来说,仅从外部限缩司法权力的范围是远远不够、甚至是南辕北辙的。究其根源,在于我们所采取的乃是一种"以权力监督权"的监督模式。魏因贝格尔甚至断言:在规范逻辑领域和在现代形式的对法律的逻辑分析领域中的进展,也许将是决定法律理论的未来步骤及其全面性质的先兆。

R.波斯纳(Posner)主张以实用主义的精神来审视法律现象。目的是行为主体根据需要、借助意识、观念的中介,预先设想的行动目标或追求的结果。更多的法哲学家坚持认为,逻辑是法律的生命。概念5.实践推理可以指一个过程(Process)或者相似的抽象结构(Correspondingabstractstructure),即当我们逻辑地称赞某人的实践的争论(或推理)是有效或无效时,我们所指的(过程和结构)。

而法律制度不能不关心经验真理的问题。英国法学家麦考密克和奥地利法学家魏因贝格尔在他们合著的《制度法论》中指出:法律科学的任务就是要通过了解法律行为和法律规范之间的规范—逻辑联系与它们作为社会现实(即作为实证法)之间的规范—逻辑关系来理解法律的充满活力的性质。

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除此之外,法官还应掌握的一种知识就是司法技术,即运用实践推理本身所要求的技术性知识,主要包括解释和适用法律的规定、概念的方法和在权威性法律资料中寻找审判特殊案件的根据的方法。由于人们一贯对正义、自由、安全、秩序的需要,促使人们在这些需要得不到满足或遭到破坏的时侯产生诉诸于法律系统以保护权利、整合秩序的动机。再次,实践性还表现在实践推理的结论是决定做什么的判断或具体的行动。在这个领域里运用的知识的来源既包括法官多年专业训练获得的知识,也包括法官从社会生活实践中所汲取的经验知识。

正因如此,随着当代司法实践的深入而引发在法律推理问题上的传统法律推理论(形式法律推理)和现代的法律推理论(经验〈实践〉法律推理)的分野与论争,并最终导致人们对实践推理的诉求。尤其是,当在两个或两个以上可能存在的前提或基本原则间进行选择成为必要时,对于一个问题的答案是否正确就会产生疑问,因为各方都有强有力的论据实践推理的运用过程无非是主体追求、实现目的的过程。分析哲学家认为从默认的或公开承认的直觉中推导出的前提,这个直觉是关于什么可视为什么的理由的直觉。

概念3侧重于强调做些什么——行动。需要产生利益,目的是被意识到的利益。

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辩证唯物主义则把直觉看作是直接知识与间接知识辩证联系中生动的直观,并排斥把直觉理解成为超理性的神秘认知能力的一切企图。波斯纳把实践推理比作一个杂货袋,实际上就是对其中所包括的轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机、说话者的权威性、隐喻、类比、前例、惯例、记忆、经验、直觉、归纳等实践理性方法的综合运用。

方法论的任务是说明这样一种方法,凭借这种方法,从我们想象和认识的某一给定对象出发,应用天然供我们使用的思维活动,就能完全地,即通过完全确定的概念和得到完善论证的判断来达到人为自己树立的目的。法哲学上要探讨的实践推理(PracticalReasoning),根本上源于西方哲学传统上对理性(Reason)的关注,并体现了理论理性与实践理性的认识论分野,理论理性探讨的问题是关于情况是什么的推理,而实践理性围绕的是关于应当做什么的推理,它涉及人的行为的发生、控制机制问题,具有强烈的实践性。目的是行为主体根据需要、借助意识、观念的中介,预先设想的行动目标或追求的结果。对于一个事实清楚争议不大的简单的案件来说,既不涉及对法律规定或事实的实质内容的评价,也不涉及当事人与法官的价值倾向,因此,这类案件仅需适用形式的推理即可合乎逻辑地对当事人的行为作出判定。第二,主体思维方式的导向和操作:实践推理的控制调节机制。支持逻辑无用论的人,最常引用的就是霍姆斯大法官的名言:法律的生命不在于逻辑,而在于经验。

(一)实践推理的适用 司法决策过程的理想模式(司法遵从宪法、法律和判例。4、实践推理起到评价作用。

但是,它只能成其为一种发现或决定行为方向的方法,而不是一种证明该决定或行为合理性的方法,一般地,它不能在司法裁判中单独使用,必须与其他的推理方法或构成要素相结合,以证明直觉判断结果的合法性和合理性。具有科学性和客观性的法律分析方法。

相对于概念5,概念6提出了实践推理的另一功能——发现。(2)一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提但却必须在它们之间作出真正选择的情形。

概念5和概念6的属概念是证明或发现的过程或抽象结构。直觉乃是由逻辑思维和实践以间接的方式表现出来的一种合乎规律的表现形式。第三,主体逻辑推导方式的运用:实践推理的制约机制。传统逻辑学把逻辑看成是一种远离生活实践的过程。

实际上,法律的推理过程是其中最具积极性和创造性的成分。在疑难案件中,它仅是批判的工具,而对于推理本身的发现和证明相当无助。

实践与逻辑是统一的,广义的实践推理是包含逻辑在内的。概念4.它是指这样一些方法,通过这些方法不轻信的人们对不能为逻辑或精密观察所证明的事物可以形成种种确信。

任何推理都是生产和发现新知识的过程。(三)实践推理的功能和作用 从概念5和概念6来看,实践推理的功能是论证和发现结论,其作用是指引和评价。

任何一种选择都要求他必须有用于发现和论证结论的足够的背景知识,还要求他有且要利用必要的直觉,以及法律职业共同体和公众思维的逻辑和范式。所谓合理性论证,简单地说就是举出理由以说明某种主张或判断的正当,它是人类理性思维活动的一种基本形式。通常所说的疑难案件(Hardcases)可以有不同情况,有的是有关案件事实的疑难,案件情况复杂,难以查证,难以认定事实等。也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难,等等。

应当注意的是:直觉信念如其他种类的信念一样,是不接受随意控制的纯粹事实。构成要素一:直觉(Intuition)。

从本体论的角度来看,实践推理是一种具有实践品格的推导过程。实践推理是主体有目的、有意识的自觉活动,它必定伴随着主体——人(在司法实践中主要指法官,因其决策的权威性)——的思维、认识活动。

在司法审判实践中,知识充当的是发现和证明的理由(reason)。为什么逻辑对于法律来说如此重要呢?卡多佐(Cardozo)大法官在《司法过程的性质》一书中指出,每一个规则的产生都是逻辑推理的结果而不是法官个人意志的专断。